Published 02 Febbraio 2015 16:42

Per gare indette prima dell’entrata in vigore della novella di cui al D.L. 90/2014, la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 nei casi di affitto di ramo d’azienda costituisce omissione non sanabile

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Torino con la sentenza n. 190 del 2015 è stato chiamato a pronunciarsi in relazione ad una gara d’appalto nella quale il secondo classificato si è doluto del fatto che la prima classificata, divenuta aggiudicataria, non fosse stata esclusa dalla gara per avere omesso di rendere le dichiarazioni ex art. 38 in relazione all’amministratore unico ed al responsabile tecnico di altra società dalla quale la stessa aggiudicataria aveva preso in affitto un ramo d’azienda nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. Detta prima classificata si è difesa in giudizio allegando le dichiarazioni omesse ed invocando l’esercizio del potere di soccorso.
Il T.A.R. ha accolto il ricorso della seconda classificata sul rilievo che costituisce principio ormai pacifico in giurisprudenza quello che, anche se nel Codice degli appalti manca una esplicita previsione, in caso che una concorrente, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, abbia preso in affitto una azienda ovvero un ramo di essa - visto il rapporto di continuità che si crea tra la locataria e l’affittuaria - è tenuta ad allegare alla sua offerta anche le dichiarazioni dell’art. 38 relative ai soggetti della società locataria (amministratori, direttori tecnici e socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci). Lo stesso T.A.R. ha, dunque, condiviso l’assunto “secondo cui con l'affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto che, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente”.
Dunque, considerando che la prima classificata aveva completamente omesso di ottemperare all’obbligo di produrre le dichiarazioni anche per l’amministratore unico ed il direttore tecnico dell’azienda affittata e considerato che trattasi di gara indetta prima della novella apportata all’art. 38 dal D.L. 90/2014 che consente di sanare le omissioni in relazione alle dichiarazioni dell’art. 38, il T.A.R., preso atto che la prima classificata, per l’omissione in cui era incorsa, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara in suo favore.

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